近一時期以來，人們對我國《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定的法律責(zé)任，特別是對所謂“終端用戶的法律責(zé)任”頗為關(guān)注。人們不但討論在實(shí)踐中何謂侵害軟件著作權(quán)的行為，而且討論我國軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策的 宏觀走向，以至如何應(yīng)對入世保障我國經(jīng)濟(jì)安全、保護(hù)軟件用戶權(quán)益和發(fā)展我國享有自主知識產(chǎn)權(quán)的計算機(jī)軟件業(yè)的重要問題。

　　討論中有代表性的觀一種點(diǎn)，認(rèn)為新的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》實(shí)施之日即從2002年元旦，我國千千萬萬的國家機(jī)關(guān)和教育機(jī)構(gòu)在一夜之間從法定的合理 使用者變成了軟件著作權(quán)的侵權(quán)者。新軟件條例的起草者不僅完全杜絕了中國所有單位在任何情況下對軟件的一切可能的合理使用，同時也完全杜絕了社會公眾即個 人對軟件的合理使用，僅僅給特定的專業(yè)技術(shù)人員留下了微不足道的合理使用空間。中國的軟件著作權(quán)保護(hù)已經(jīng)達(dá)到了超世界水平。對于這一翻天覆地的變化，所有 的國家機(jī)關(guān)、所有的教育機(jī)構(gòu)、社會公眾和社會輿論都有理由向新軟件條例的起草者質(zhì)詢：這一變化的根據(jù)和理由何在？這種觀點(diǎn)認(rèn)為我國的軟件保護(hù)超過日本等國 家以及我國臺灣對計算機(jī)軟件的保護(hù)，超越了trips協(xié)議所要求保護(hù)的義務(wù)[2]。

　　 討論中另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，計算機(jī)軟件終端用戶使用盜版軟件，是盜版屢禁不止的根源，是最終用戶使盜版軟件有了廣闊的市場。新頒布的《計算機(jī)軟件保護(hù)條 例》對最終用戶法律責(zé)任的規(guī)定，并不清晰。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定最終用戶使用盜版應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，才符合國際的通例和trips協(xié)議的要求。

　　 到底應(yīng)當(dāng)如何理解我國《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定的關(guān)于軟件的合理使用、最終用戶的確切定義和法律責(zé)任，以及所有公民法人其他民事主體涉及軟件應(yīng)承擔(dān)何種法律義務(wù)和責(zé)任，都是實(shí)施我國著作權(quán)法和《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》亟待研究解決的問題。

　　 一、關(guān)于軟件保護(hù)條例對法律責(zé)任的規(guī)定

　　 《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》對各個民事主體保護(hù)軟件著作權(quán)的義務(wù)和法律責(zé)任的規(guī)定主要集中在該條例第四章法律責(zé)任。但在其他章節(jié)條文也有相關(guān)規(guī)定。在法 律責(zé)任一章規(guī)定的條文從分類上來看，并不都屬于義務(wù)或者責(zé)任。有的則屬于訴訟中或開始后的“臨時措施”，如訴前禁令、訴前證據(jù)保全等。下面將這些規(guī)定分類 敘述如下：

　　 （一）涉及認(rèn)定違法侵權(quán)行為的法律責(zé)任

　　 知識產(chǎn)權(quán)法的顯著特點(diǎn)之一，就是其規(guī)范的侵權(quán)行為大多由法律的具體條文直接規(guī)定；在法律規(guī)定涉及侵權(quán)的行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任的同時，也規(guī)定了 各類的侵權(quán)行為。我國專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法都是如此。我國軟件保護(hù)條例也是如此。與一般民事法律相應(yīng)規(guī)定比較，前者規(guī)定得范圍小且具體；后者則規(guī)定得 寬泛、抽象。《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定的涉及違法侵權(quán)行為的法律責(zé)任，在該條例第二十三條和第二十四條。

　　 條例第二十三條規(guī)定， 除《中華人民共和國著作權(quán)法》或者本條例另有規(guī)定外，有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任：

　　 （一）未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，發(fā)表或者登記其軟件的；

　　 （二）將他人軟件作為自己的軟件發(fā)表或者登記的；

　　 （三）未經(jīng)合作者許可，將與他人合作開發(fā)的軟件作為自己單獨(dú)完成的軟件發(fā)表或者登記的；

　　 （四）在他人軟件上署名或者更改他人軟件上的署名的；

　　 （五）未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，修改、翻譯其軟件的；

　　 （六）其他侵犯軟件著作權(quán)的行為。

　　 第二十四條規(guī)定， 除《中華人民共和國著作權(quán)法》、本條例或者其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影 響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時損害社會公共利益的，由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，可以并處罰 款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門并可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的 規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任：

　　 （一）復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件的；

　　 （二）向公眾發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播著作權(quán)人的軟件的；

　　 （三）故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的；

　　 （四）故意刪除或者改變軟件權(quán)利管理電子信息的；

　　 （五）轉(zhuǎn)讓或者許可他人行使著作權(quán)人的軟件著作權(quán)的。

　　 有前款第（一）項(xiàng)或者第（二）項(xiàng)行為的，可以并處每件100元或者貨值金額5倍以下的罰款；有前款第（三）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)或者第（五）項(xiàng)行為的，可 以并處5萬元以下的罰款。計算機(jī)軟件保護(hù)條例第二十三條與第二十四條法律責(zé)任的設(shè)置是不同的，第二十四條規(guī)定的行為除承擔(dān)民事責(zé)任外，同時損害社會公共利 益的，可以承擔(dān)罰款等行政責(zé)任。觸犯刑律的，依法追究刑事責(zé)任。條例規(guī)定中的損害社會公共利益，在實(shí)踐中還要有個便于操作的標(biāo)準(zhǔn)。

　　 （二）涉及軟件出版者、制作者、發(fā)行者、出租者的法律責(zé)任

　　 所謂出版者，是指將軟件作品編輯加工后，通過復(fù)制等手段制作復(fù)制品向公眾發(fā)行的自然人或者法人。現(xiàn)代意義上的出版包括編、印（復(fù)制、錄制）、發(fā)等三 個環(huán)節(jié)，所以出版的含義應(yīng)當(dāng)包括發(fā)行過程中的一切行為。比如以出售、出租等形式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件等行為，應(yīng)當(dāng)屬于出版者的行為。但是對于軟 件來說，其出版、制作、發(fā)行和出租各個階段又可以由不同的民事主體進(jìn)行，將這些行為都?xì)w結(jié)為出版并不利于區(qū)分實(shí)踐中存在的相互獨(dú)立的不同行為和不同行為人 的不同責(zé)任。又鑒于計算機(jī)軟件的特殊性，軟件保護(hù)條例也界定了制作者地位與法律義務(wù)。這就是說，軟件保護(hù)條例分別界定了涉及軟件的出版、制作、發(fā)行和出租 者的法律責(zé)任。

　　 《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十八條規(guī)定，軟件復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，或者軟件復(fù)制品的發(fā)行者、出租者不能證明其 發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。軟件保護(hù)條例該條規(guī)定的法源，是來自我國著作權(quán)法第五十二條的規(guī)定。著作權(quán)法第五十二條規(guī)定，復(fù)制品 的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機(jī)軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品 的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。這些法律和法規(guī)的規(guī)定，都是事先為出版者、制作者、發(fā)行者、出租者等設(shè)置一定的法 律義務(wù)。當(dāng)這些義務(wù)未被履行時，這些行為主體就要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。這樣就解決了在司法實(shí)踐中長期存在的難題，當(dāng)行為人以不知所出版、發(fā)行等的作品為侵 權(quán)品為理由抗辯時舉證責(zé)任到底由誰來承擔(dān)。按照這些新的法律規(guī)定，當(dāng)行為人所出版等的作品為侵權(quán)品時，行為人應(yīng)當(dāng)證明其出版等的作品有合法授權(quán)或者合法來 源，如果證明不能或者不實(shí)，就由出版者等行為人承擔(dān)法律責(zé)任。這些規(guī)定無疑對保護(hù)著作權(quán)權(quán)人的合法權(quán)益具有十分重要的意義。

　　 （三）涉及復(fù)制品持有人的法律責(zé)任

　　 計算機(jī)軟件保護(hù)條例第三十條使用了軟件復(fù)制品持有人的概念。條例起草人的目的是要解決軟件最終用戶的法律責(zé)任問題，但是恰恰在這里就引起了很大的爭 議。軟件條例第三十條規(guī)定，軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，應(yīng)當(dāng)停止使用、銷毀該侵權(quán)復(fù)制 品。如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復(fù)制品將給復(fù)制品使用人造成重大損失的，復(fù)制品使用人可以在向軟件著作權(quán)人支付合理費(fèi)用后繼續(xù)使用。該條規(guī)定引出了以下幾個 問題：

　　 1、關(guān)于軟件復(fù)制品持有人的定義。持，漢語的本義為拿著的意思；引申義有掌握、控制等的意思。由此而發(fā)對軟件復(fù)制品的持有定義的理解，一種是指所有 占有、攜帶、擁有等軟件復(fù)制品的人，不問其是否將該復(fù)制品在計算機(jī)等設(shè)備上運(yùn)行，都屬于軟件條例第三十條所規(guī)定的持有人。另一種是指將軟件復(fù)制品裝入計算 機(jī)等設(shè)備運(yùn)行而使用軟件功能的行為人，而不包括僅僅持有軟件復(fù)制品，未利用設(shè)備使用、運(yùn)行該軟件的行為人。我們認(rèn)為第二種觀點(diǎn)更符合條例規(guī)定的本意，法律 和法規(guī)并沒有將軟件復(fù)制品甚至是盜版復(fù)制品與類似毒品等違禁品一樣看待，持有（手中拿著、放在自己抽屜中、衣服口袋中等）它就規(guī)定為違法侵權(quán)行為。只有將 軟件復(fù)制品在計算機(jī)中運(yùn)行使用才屬于條例中規(guī)定的持有的本意。當(dāng)然，對于為出版、發(fā)行而大量儲藏、運(yùn)輸?shù)溶浖?fù)制品，并不屬于最終用戶的行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為 儲藏、運(yùn)輸者未運(yùn)行軟件復(fù)制品而逃脫了法律責(zé)任的承擔(dān)。

　　 計算機(jī)軟件保護(hù)條例在條例的第十六條，使用了軟件的合法復(fù)制品所有人的定義。為什么在條例第三十條用了軟件復(fù)制品持有人的定義？合法軟件復(fù)制品所有 人，應(yīng)當(dāng)是指向權(quán)利人或者其許可的經(jīng)銷商購買、接受權(quán)利人贈予、許可正版軟件復(fù)制品的自然人、法人等民事主體。而在條例第三十條界定的持有人含義顯然要 寬，但是范圍寬不在主體的形式上，而在主體獲得持有軟件復(fù)制品的形式或情形上。除前述例舉的軟件所有的情形外，持有還包括其他形式獲得軟件使用的情形。比 如借他人軟件復(fù)制品使用運(yùn)行，使用單位正版軟件使用運(yùn)行，租賃軟件使用，使用未經(jīng)授權(quán)預(yù)裝軟件的計算機(jī)，使用軟件復(fù)制品拾得物等等。

　　 2、關(guān)于善意軟件復(fù)制品持有人的法律責(zé)任。軟件條例使用了軟件侵權(quán)復(fù)制品持有人主觀上知道或者應(yīng)當(dāng)知道所持軟件是否為侵權(quán)復(fù)制品為標(biāo)準(zhǔn)，而判斷持有 人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任的制度。知道軟件是侵權(quán)品而使用運(yùn)行，持有人主觀上應(yīng)當(dāng)屬于故意，即明知故犯；有合理理由推論或者認(rèn)定持有人應(yīng)當(dāng)知道其對所使用運(yùn) 行的軟件為侵權(quán)復(fù)制品，有的是故意而掩蓋真相，有的是持有人主觀上存有疏乎大意等的過失，未盡謹(jǐn)慎行事的義務(wù)而使用運(yùn)行了侵權(quán)復(fù)制品。在法律上，前述持有 人屬于善意軟件復(fù)制品持有人。相應(yīng)的知道所使用運(yùn)行的軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，即為惡意軟件復(fù)制品持有人。軟件保護(hù)條例規(guī)定主觀上不知或者沒有合理理由應(yīng)知的 持有人，即善意持有人，對該軟件的使用運(yùn)行等行為不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。但是當(dāng)其一旦知道了所使用的軟件為侵權(quán)復(fù)制品時，應(yīng)當(dāng)履行停止使用、銷毀該軟件的法 律義務(wù)。不履行該義務(wù)，權(quán)利人可以訴請法院判決強(qiáng)制停止使用并銷毀該侵權(quán)軟件。人民法院判決或者調(diào)解持有人停止使用、銷毀的行為，又可以認(rèn)為是持有人承擔(dān) 了停止使用、銷毀的民事責(zé)任。

　　 （四）涉及軟件合法復(fù)制品所有人的法律責(zé)任。

　　所謂軟件合法復(fù)制品所有人，是指正版計算機(jī)軟件復(fù)制品的所有人；這里的合法，首先是指符合我國著作權(quán)法 和計算機(jī)軟件保護(hù)條例的規(guī)定。《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十六條規(guī)定了軟件合法復(fù)制品所有人享有的權(quán)利。該條規(guī)定：軟件的合法復(fù)制品所有人享有下列權(quán)利： （一）根據(jù)使用的需要把該軟件裝入計算機(jī)等具有信息處理能力的裝置內(nèi)；（二）為了防止復(fù)制品損壞而制作備份復(fù)制品。這些備份復(fù)制品不得通過任何方式提供給 他人使用，并在所有人喪失該合法復(fù)制品的所有權(quán)時，負(fù)責(zé)將備份復(fù)制品銷毀；（三）為了把該軟件用于實(shí)際的計算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能、性能而進(jìn)行必要的 修改；但是，除合同另有約定外，未經(jīng)該軟件著作權(quán)人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件。

　　 概括起來說，軟件保護(hù)條例賦予所有人的權(quán)利有三項(xiàng)：一是裝入權(quán)，即根據(jù)使用需要把軟件裝入計算機(jī)等具有信息處理能力的裝置內(nèi)的權(quán)利；二是備份權(quán)，即 為了防止復(fù)制品損壞而制作備份復(fù)制品的權(quán)利；三是必要修改權(quán)，即為了把該軟件用于實(shí)際的計算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能、性能而進(jìn)行必要的修改權(quán)。軟件合法 復(fù)制品所有人在行使上述權(quán)利的同時，也應(yīng)當(dāng)履行以下義務(wù)：一是不得以任何方式將備份復(fù)制品提供他人使用；二是在喪失正版軟件所有權(quán)時，將備份復(fù)制品銷毀； 三是除另有約定外，未經(jīng)權(quán)利人許可，不得向任何第三方提供原來行使必要修改權(quán)而修改后的軟件。當(dāng)合法軟件復(fù)制品所有人不履行這些義務(wù)時，權(quán)利人可以訴請人 民法院判決強(qiáng)制履行。人民法院判決或調(diào)解軟件所有人履行義務(wù)的，也就是其承擔(dān)了民事責(zé)任。

　　 （五）涉及軟件開發(fā)法律責(zé)任的例外規(guī)定

　　 軟件開發(fā)者應(yīng)當(dāng)遵守《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》所有的規(guī)定，特別是第二十三條、第二十四條等規(guī)定的法律責(zé)任。這樣才能在不侵犯他人軟件著作權(quán)，不違反著 作權(quán)法和軟件保護(hù)條例各項(xiàng)規(guī)定的前提下，進(jìn)行軟件開發(fā)工作，以避免日后的權(quán)屬不清、侵權(quán)等法律訴訟問題。但是在《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十九條中規(guī)定了 軟件開發(fā)者承擔(dān)法律責(zé)任的例外。該條規(guī)定，軟件開發(fā)者開發(fā)的軟件，由于可供選用的表達(dá)方式有限而與已經(jīng)存在的軟件相似的，不構(gòu)成對已經(jīng)存在的軟件的著作權(quán) 的侵犯。該條規(guī)定的內(nèi)容在原《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定在第三十一條，不過原來規(guī)定構(gòu)成所開發(fā)的軟件與已經(jīng)存在的軟件相似不構(gòu)成侵權(quán)的情形要寬[3] 。按照著作權(quán)法保護(hù)作品不保護(hù)創(chuàng)意只保護(hù)表達(dá)的基本原理，各國關(guān)于軟件保護(hù)的法律一般都規(guī)定對軟件的保護(hù)不能擴(kuò)大到開發(fā)軟件所用的思想、概念、發(fā)現(xiàn)、原 理、算法、處理過程和運(yùn)行方法。但是在軟件開發(fā)實(shí)踐中，某一種創(chuàng)意只有少數(shù)幾種表達(dá)方式，這時對此種情形就已經(jīng)很難區(qū)分是創(chuàng)意還是表達(dá)，對此種表達(dá)很難給 予保護(hù)。因此，我國軟件保護(hù)條例也規(guī)定“由于選用的表達(dá)方式有限而與已經(jīng)存在的軟件相似，不構(gòu)成對已經(jīng)存在的軟件的著作權(quán)的侵犯。”應(yīng)當(dāng)說，軟件條例的這 一規(guī)定也體現(xiàn)了對著作權(quán)權(quán)利人利益與社會公共利益的一種平衡，不但保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，還要促進(jìn)、推廣、傳播和發(fā)展先進(jìn)科學(xué)技術(shù)和優(yōu)秀的文化藝術(shù)。

　　 二、  關(guān)于計算機(jī)軟件最終用戶及其法律責(zé)任

　　 關(guān)于計算機(jī)軟件最終用戶及其法律責(zé)任不同觀點(diǎn)的爭論，不是現(xiàn)在才發(fā)生的。自1991年原軟件保護(hù)條例頒布實(shí)施后就已經(jīng)出現(xiàn)了。實(shí)際上，在軟件條例起 草中對所謂“最終用戶”、“臨時復(fù)制”等問題就頗有爭論，理論研究不夠，在條例起草中有意回避了一些問題。在軟件條例實(shí)施的11年中，以及在新軟件條例公 布實(shí)施后，知識產(chǎn)權(quán)界和各有關(guān)部門召開了多次研討會，爭論都很激烈。2002年初以來，在上海和北京分別由上海《法學(xué)》雜志社、中國律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)專業(yè) 委員會召開了兩個新軟件條例實(shí)施的研討會，對軟件條例實(shí)施的眾多實(shí)務(wù)問題進(jìn)行了研討。最終用戶的問題，又當(dāng)然成為關(guān)注的焦點(diǎn)。同時，上海大學(xué)教授壽步發(fā)表 了四篇文章[4]，壽步、方興東和王俊秀又出版了《我呼吁——入世后中國首次立法論戰(zhàn)》[5]，將關(guān)于對我國計算機(jī)軟件保護(hù)立法和法律實(shí)施中爭論的問題提 到了社會各界和廣大群眾面前。《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》已經(jīng)頒布實(shí)施了，立法者今后還可以在聽取各方面意見的基礎(chǔ)上根據(jù)實(shí)際需要進(jìn)行修改。但作為實(shí)施著作權(quán) 法和軟件保護(hù)條例的人民法院來說，如何正確實(shí)施著作權(quán)法和軟件保護(hù)條例，如何更正確地體現(xiàn)法律和行政法規(guī)的立法精神，在執(zhí)法中更清晰地界定所遇到的各種不 同的具體情形，公正、合理地平衡各個民事主體正當(dāng)權(quán)益和社會公共利益的關(guān)系，實(shí)在是對人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作的考驗(yàn)和檢驗(yàn)之一。

　　 最高人民法院民事審判第三庭近一、二年來，對計算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛案件的審理情況和若干法律實(shí)施的法律問題進(jìn)行了調(diào)查研究，并提出了適用法律的一些意 見[6]。新的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》在修改過程中，最高法院民三庭也提出了修改意見。該條例頒布后，民三庭的法官們就適用法律問題認(rèn)真開展了研究，并籌 劃起草有關(guān)的最高人民法院司法解釋。其中最為突出重要的問題，就是有關(guān)軟件最終用戶及其法律責(zé)任問題。

　　 涉及計算機(jī)軟件最終用戶的法律問題主要包括對最終用戶的理解以及根據(jù)最終用戶的不同情況所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任等。

　　 （一）關(guān)于計算機(jī)軟件最終用戶的定義

　　 計算機(jī)軟件作品不同于一般文字作品，不是供人們來閱讀，而供人們通過計算機(jī)等設(shè)備來運(yùn)行使用。所以，所有運(yùn)行使用計算機(jī)軟件者都屬于計算機(jī)軟件最終 用戶。當(dāng)然，軟件用戶中包括不同的民事主體，自然人、法人、其他組織等都可以成為軟件的最終用戶。最終用戶與計算機(jī)軟件開發(fā)者、經(jīng)銷者相區(qū)別；最終用戶與 其他涉及軟件民事主體最突出的區(qū)別是軟件最終用戶通過計算機(jī)等設(shè)備運(yùn)行使用該計算機(jī)軟件。一般說來，軟件的最終用戶所運(yùn)行使用的軟件都應(yīng)當(dāng)是正版的軟件作 品。但從我國軟件開發(fā)、經(jīng)銷、進(jìn)口等各環(huán)節(jié)和使用市場狀況，以及國際軟件生產(chǎn)銷售商分享我國市場的策略等情況看，大到我國軟件業(yè)和軟件市場的起步、發(fā)展， 小到軟件最終用戶的情況，都具有與其他國家不同的特點(diǎn)。如果僅從計算機(jī)軟件最終用戶在應(yīng)承擔(dān)法律義務(wù)以及隨之而來的法律責(zé)任角度來分析，有這樣幾種觀點(diǎn)來 界定最終用戶的定義與分類：

　　 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，就行為人所使用運(yùn)行的軟件是否獲得合法授權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，分為合法的軟件最終用戶和非法的軟件最終用戶，他們共同點(diǎn)是都使用運(yùn)行了某種計算機(jī)軟件；

　　 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律意義上的計算機(jī)軟件用戶都應(yīng)當(dāng)是獲得權(quán)利人授權(quán)許可的合法用戶，也就是軟件保護(hù)條例規(guī)定的軟件合法復(fù)制品的所有人，或者是取得授權(quán)許可的軟件使用者。他們與權(quán)利人之間建立了許可使用的合同關(guān)系。

　　 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)計算機(jī)軟件保護(hù)條例規(guī)定的精神和我國計算機(jī)軟件開發(fā)、銷售和使用消費(fèi)的實(shí)際狀況，計算機(jī)軟件最終用戶可以分為合法的最終用戶、 善意的非法最終用戶和非法的最終用戶。將計算機(jī)軟件最終用戶分為上述三類，便于根據(jù)不同的用戶情況區(qū)別他們不同的法律義務(wù)和應(yīng)當(dāng)適用不同的法律責(zé)任，實(shí)事 求是地處理糾紛。合法的最終用戶和非法的最終用戶的含義不難理解，同第一和第二種觀點(diǎn)的分類標(biāo)準(zhǔn)和理由相同。其中非法的最終用戶，包括使用盜版的用戶、違 反約定超范圍使用正版軟件的用戶等。所謂善意的非法最終用戶，是指符合《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三十條規(guī)定的軟件最終用戶，即不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知 道所使用軟件是侵權(quán)復(fù)制品的軟件“持有人”。某一特定軟件的善意的非法最終用戶不同于購買盜版軟件運(yùn)行使用的最終用戶。善意的非法最終用戶的構(gòu)成要件有三 個，一是持有（獲得）且運(yùn)行使用盜版或者未經(jīng)許可的計算機(jī)軟件；二是不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道所持有使用的軟件為侵權(quán)復(fù)制品；三是對避免使用非法軟件 盡到了一定的注意義務(wù)。盡到一定注意義務(wù)，是指對購買等取得計算機(jī)軟件時對該軟件的版權(quán)問題持慎重態(tài)度，按一般要求，可以避免獲得和運(yùn)行使用未經(jīng)授權(quán)的計 算機(jī)軟件。比如到合法經(jīng)營有聲譽(yù)的計算機(jī)軟件銷售商店以合理價格購買了著作權(quán)有瑕疵的軟件使用等等。

　　 值得注意的是，計算機(jī)軟件最終用戶還有一種很重要的分類，即是以運(yùn)行使用計算機(jī)軟件的性質(zhì)為經(jīng)營性或稱商業(yè)性還是非經(jīng)營或非商業(yè)性為標(biāo)準(zhǔn)分為經(jīng)營性 最終用戶和非經(jīng)營性最終用戶兩類。這種分類對于準(zhǔn)確適用著作權(quán)法和計算機(jī)軟件保護(hù)條例十分重要。有的同志主張將最終用戶分為單位與個人，單位追究版權(quán)責(zé) 任，個人不追究版權(quán)責(zé)任。實(shí)際上在市場經(jīng)濟(jì)多元化、多類形主體并存的情況下，單純以單位與個人分類并以此與法律責(zé)任掛鉤，并不是十分妥當(dāng)?shù)摹?/p>

　　 筆者認(rèn)為上述對最終用戶的第三種分類方法以及以經(jīng)營性、非經(jīng)營性來分類的方法，更符合實(shí)際情況，并且也好分別界定不同情況最終用戶的法律責(zé)任。對適用著作權(quán)法和《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》的各項(xiàng)規(guī)定具有意義。

　　 （二）關(guān)于計算機(jī)軟件最終用戶的法律責(zé)任

　　 在科學(xué)界定軟件最終用戶的基礎(chǔ)上，根據(jù)軟件保護(hù)條例的規(guī)定，計算機(jī)軟件最終用戶的法律責(zé)任有以下幾種：

　　 1、合法最終用戶的法律責(zé)任。涉及合法最終用戶的法律責(zé)任可以分為一般的法律責(zé)任和特殊的法律責(zé)任。計算機(jī)軟件的著作權(quán)也應(yīng)當(dāng)屬于絕對權(quán)的一種，任 何民事主體均有義務(wù)予以尊重不得侵犯。因此，對一般民事主體構(gòu)成侵權(quán)都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，在同樣條件下，條例規(guī)定義務(wù)合法最終用戶也必須遵守，違反義務(wù) 的法律責(zé)任合法最終用戶也必須承擔(dān)。

　　 《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第四章第二十三條、第二十四條規(guī)定的法律責(zé)任，任何民事主體構(gòu)成侵權(quán)都是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的，對合法的最終用戶也毫無例外，隨意條例第二十三條、第二十四條規(guī)定法律責(zé)任，相對于條例對合法最終用的特使規(guī)定，應(yīng)當(dāng)稱為合法最終用戶一般的法律責(zé)任。

　　 該條例第十六條專門為合法最終用戶設(shè)置了一些專門的法定義務(wù)以及違反義務(wù)的法律責(zé)任。應(yīng)當(dāng)稱為合法最終用戶特殊的法律責(zé)任。

　　 軟件條例第十六條規(guī)定的，軟件的合法復(fù)制品所有人享有下列權(quán)利：（一）根據(jù)使用的需要把該軟件裝入計算機(jī)等具有信息處理能力的裝置內(nèi)；（二）為了防 止復(fù)制品損壞而制作備份復(fù)制品。這些備份復(fù)制品不得通過任何方式提供給他人使用，并在所有人喪失該合法復(fù)制品的所有權(quán)時，負(fù)責(zé)將備份復(fù)制品銷毀；（三）為 了把該軟件用于實(shí)際的計算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能、性能而進(jìn)行必要的修改；但是，除合同另有約定外，未經(jīng)該軟件著作權(quán)人許可，不得向任何第三方提供修改 后的軟件。

　　 如果對該條規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行分析，會發(fā)現(xiàn)條例在明確規(guī)定軟件合法復(fù)制品所有人享有權(quán)利的同時，也明確規(guī)定了合法復(fù)制品所有人應(yīng)當(dāng)遵守的法定義務(wù)：主要 體現(xiàn)在第（二）、（三）項(xiàng)內(nèi)容中但書后邊規(guī)定的內(nèi)容。概括地說，第一、在行使備份權(quán)的同時，不得將備份復(fù)制品通過任何方式提供給他人使用；第二、喪失對該 軟件合法復(fù)制品所有權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將已經(jīng)備份的復(fù)制品銷毀；第三、對行使必要修改權(quán)而產(chǎn)生的修改后的軟件，以前無約定又未得到軟件著作權(quán)人的許可，不得向任何 第三方提供。對上述義務(wù)的違犯，軟件著作權(quán)人享有對合法復(fù)制品所有人或者稱該軟件的合法最終用戶履行義務(wù)以及強(qiáng)制履行義務(wù)的請求權(quán)。

　　 2、善意非法最終用戶的法律責(zé)任。《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十三條、第二十四條規(guī)定的義務(wù)與責(zé)任，善意非法最終用戶也應(yīng)當(dāng)遵守；違反義務(wù)后的法律 責(zé)任也必須承擔(dān)。應(yīng)當(dāng)稱為善意非法最終用戶的一般法律責(zé)任。軟件保護(hù)條例第三十條規(guī)定的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)稱為善意非法最終用戶的特殊的法律責(zé)任。

　　 該條例第三十條規(guī)定，軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，應(yīng)當(dāng)停止使用、銷毀該侵權(quán)復(fù)制 品。如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復(fù)制品將給復(fù)制品使用人造成重大損失的，復(fù)制品使用人可以在向軟件著作權(quán)人交付合理費(fèi)用后繼續(xù)使用。

　　 計算機(jī)軟件保護(hù)條例對善意非法最終用戶規(guī)定的法律責(zé)任包括以下幾點(diǎn)：第一、善意非法最終用戶得知所運(yùn)行使用的計算機(jī)軟件為侵權(quán)復(fù)制品后，應(yīng)當(dāng)停止使 用；第二、得知所運(yùn)行使用的計算機(jī)軟件為侵權(quán)復(fù)制品后，應(yīng)當(dāng)銷毀該侵權(quán)復(fù)制品；第三、停止使用并銷毀該侵權(quán)復(fù)制品會給使用人造成重大損失的，向軟件著作權(quán) 人支付合理費(fèi)用；第四、善意非法最終用戶在得知所使用軟件為侵權(quán)復(fù)制品前對其使用不承擔(dān)賠償責(zé)任；第五、在得知所使用為侵權(quán)復(fù)制品仍舊使用的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非 法最終用戶的法律責(zé)任。

　　 3、非法最終用戶的法律責(zé)任。研究非法最終用戶的法律責(zé)任，首先就涉及到要分析非法最終用戶的種類或者說最終用戶實(shí)施盜版行為途徑、手段等情況。非 法最終用戶主要分為兩類：第一類是直接將盜版軟件（或稱未經(jīng)許可使用的軟件）裝載運(yùn)行使用的最終用戶，所使用的軟件或買或下載或借等等，軟件來源渠道非 法；第二類為超過軟件許可協(xié)議約定的范圍裝機(jī)運(yùn)行使用來源為正版軟件的最終用戶，所使用的軟件為購買的正版軟件，但超過許可范圍裝機(jī)使用。一些公司、企事 業(yè)單位等盈利性使用計算機(jī)軟件的多成為此類非法最終用戶。

　　 此外，正如我們在前面曾提到過的，因運(yùn)行使用軟件是否具有經(jīng)營性又可以將此類最終用戶分為經(jīng)營性非法最終用戶與非經(jīng)營性非法最終用戶。所謂經(jīng)營性又 被表述為商業(yè)性，主要與對計算機(jī)軟件非商業(yè)、非營利等個人使用相區(qū)別。對眾多的計算機(jī)軟件公司來說，民間個人非經(jīng)營性最終用戶因使用的軟件范圍內(nèi)容等十分 有限，并不構(gòu)成對他們權(quán)利的主要威脅。而眾多的企事業(yè)單位、國內(nèi)國外公司等經(jīng)營性的使用盜版軟件，才使他們?nèi)珲喸诤恚蔀樗麄兊男母怪肌＿@本是他們的潛 在用戶群，是其市場份額，但被盜版者占領(lǐng)，他們在追究制作、銷售等階段的盜版同時，怎會對經(jīng)營性非法最終用戶善罷甘休呢。在另一方面，善意、惡意的，經(jīng)營 性、非經(jīng)營性的，個人、單位的等等各類計算機(jī)軟件的最終用戶混在一起，都異口同聲要求保護(hù)最終用戶的利益，形成了極強(qiáng)的反彈力。因此，我國著作權(quán)法和《計 算機(jī)軟件保護(hù)條例》等法律法規(guī)就涉及軟件最終用戶上到底要制止哪些行為，對那些行為要追究相應(yīng)的法律責(zé)任；人民法院如何通過審判一起起軟件侵權(quán)糾紛而貫徹 實(shí)施國家的法律，使違法者受到追究，使民事主體的合法權(quán)益及時獲得嚴(yán)格保護(hù)，并用活生生的案例警示他人遵守國家法律，具有十分重大的意義。

　　 應(yīng)當(dāng)說，《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》對非法最終用戶并未規(guī)定特殊的法律責(zé)任。因此，該條例第二十三條和第二十四條規(guī)定法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用于非法最終用戶的 行為。問題的實(shí)質(zhì)是應(yīng)當(dāng)適用這兩個條款規(guī)定的若干侵權(quán)行為中的那一項(xiàng)具體規(guī)定。也就是說，非法最終用戶僅將軟件裝機(jī)運(yùn)行使用，沒有其它軟件條例規(guī)定的其他 違法行為，要不要承擔(dān)法律責(zé)任。如果承擔(dān)法律責(zé)任，法律依據(jù)和應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任是什么。

　　 對上述問題在知識產(chǎn)權(quán)界和實(shí)際部門都存在不同意見的討論。有的意見認(rèn)為，《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》盡管對此問題規(guī)定得有些含混不清，但條例已將此種情 形涵蓋在條例第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定中，即涵蓋在復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人軟件的侵權(quán)行為中。有的不同意此種意見，認(rèn)為將最終用戶使用盜版軟件的裝機(jī)使用 都認(rèn)定為復(fù)制過于武斷，《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》并未完全解決最終用戶違法使用盜版軟件問題。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用軟件保護(hù)條例第三十條的規(guī)定等等。

　　 根據(jù)著作權(quán)法和軟件保護(hù)條例的規(guī)定，復(fù)制是指在不改變作品表達(dá)形式的前提下再現(xiàn)該作品的行為，其結(jié)果是產(chǎn)生作品的復(fù)制件。軟件條例在軟件著作權(quán)人享 有各項(xiàng)權(quán)利的第八條第（四）項(xiàng)中規(guī)定，復(fù)制權(quán)，即將軟件制作一份或者多份的權(quán)利。軟件條例所稱的計算機(jī)軟件，包括計算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。因此，將計算機(jī) 程序或者文檔制作一份或者多份的行為，都屬于復(fù)制行為。對計算機(jī)程序復(fù)制的手段和方式多種多樣，可以用手抄、復(fù)印、翻拍印刷等傳統(tǒng)手段復(fù)制；也可以用存儲 在磁盤等介質(zhì)、固化在rom中、以及以各種方式裝入計算機(jī)中等等。應(yīng)當(dāng)說，在計算機(jī)內(nèi)或者計算機(jī)外制作計算機(jī)程序的整體或者部分復(fù)制文本的行為，都是計算 機(jī)程序的復(fù)制行為。

　　 根據(jù)《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第四條的規(guī)定，受到法律保護(hù)計算機(jī)軟件必須具有兩個要件：一是開發(fā)者獨(dú)立開發(fā)；二是已經(jīng)固定在某種物體上。雖然有觀點(diǎn)認(rèn) 為條例規(guī)定的固定，包括電源關(guān)閉即消失而不能長期保存臨時性復(fù)制的情形，但應(yīng)當(dāng)將計算機(jī)軟件保護(hù)條例規(guī)定的涉及軟件安裝運(yùn)行的復(fù)制，一般解讀為排除了對于 計算機(jī)程序?qū)嶋H運(yùn)行必不可少的臨時復(fù)制的情形；只有在某種物體上相對穩(wěn)定固定的軟件，方能符合軟件條例規(guī)定的受保護(hù)條件。對于某些涉及計算機(jī)程序裝入的臨 時復(fù)制，發(fā)生糾紛后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況認(rèn)定是否構(gòu)成《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定的復(fù)制行為。

　　 根據(jù)以上的分析，非法最終用戶安裝使用盜版軟件的行為符合《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條第（一）項(xiàng)規(guī)定的復(fù)制侵權(quán)行為的構(gòu)成，其中不但安裝使用 盜版軟件且以其商業(yè)性牟利的經(jīng)營性非法最終用戶，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情節(jié)承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任。人民法院在審判計算機(jī)軟件糾紛案件中，應(yīng)當(dāng)在依法追 究侵犯軟件著作權(quán)各類行為的同時，依法追究經(jīng)營性非法最終用戶相應(yīng)的法律責(zé)任。這樣不但更加完善地依法保護(hù)了計算機(jī)軟件著作權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益，也對軟件最終 用戶養(yǎng)成合法使用軟件的習(xí)慣、弘揚(yáng)誠實(shí)信用的社會風(fēng)氣、抑制盜版假冒行為的泛濫等都具有意義。非法最終用戶對法律責(zé)任追究的唯一抗辯，只能是法律規(guī)定的合 理使用情形。[7]

　　 三、  關(guān)于計算機(jī)軟件的合理使用

　　 計算機(jī)軟件的合理使用與計算機(jī)軟件著作權(quán)法律責(zé)任息息相關(guān)，屬于合理使用的情形雖然涉及軟件的使用但使用者并不承擔(dān)任何法律責(zé)任。所謂作品的合理使 用，是指在法律規(guī)定的特定條件下，可以不經(jīng)著作權(quán)人的同意，不向其支付報酬而對他人受保護(hù)作品的使用。這是為社會公共利益對著作權(quán)的一種限制。

　　 我國著作權(quán)法第二十二條規(guī)定了對作品的合理使用[8]。《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十七條相應(yīng)規(guī)定了計算機(jī)軟件合理使用的內(nèi)容，該條規(guī)定：“為了學(xué)習(xí) 和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報酬。”可以看出，2001 年軟件條例關(guān)于合理使用的規(guī)定不但大大縮小了著作權(quán)法對合理使用規(guī)定的情形，而且還比1991年的軟件條例規(guī)定的合理使用范圍[9]明顯縮小。合理使用范 圍的縮小，就意味著使用者法定義務(wù)和可能涉及的法律責(zé)任的增加。因此，在合理使用問題上適用著作權(quán)法還是軟件條例，會出現(xiàn)差別較大的法律后果。

　　 這里首先遇到的問題是著作權(quán)法的規(guī)定的合理使用條款與軟件保護(hù)條例規(guī)定的合理使用條款的關(guān)系問題，對軟件的使用還能否適用著作權(quán)法規(guī)定的合理使用范 圍的條款。按照我國法律分類、法律效力范圍和等級，以及我國法律淵源的一般理論認(rèn)為，著作權(quán)法屬于由全國人大常委會制定和修改的我國基本法律[10]以外 的法律，其內(nèi)容較基本法律涉及的范圍較窄、問題較具體。《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》屬于國家最高行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)。應(yīng)當(dāng)說其效力應(yīng)當(dāng)在法律之下，行政法 規(guī)的制定不得違反憲法和法律，并應(yīng)當(dāng)以憲法、法律為依據(jù)。實(shí)際上，類似軟件保護(hù)條例這樣的民事法律規(guī)范性質(zhì)文件，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在法律中。只不過由于人大的立法 機(jī)關(guān)限于力量和經(jīng)驗(yàn)等原因，對軟件保護(hù)這樣專業(yè)技術(shù)性較強(qiáng)的規(guī)范就現(xiàn)由國務(wù)院發(fā)布行政法規(guī)予以解決。著作權(quán)法在第五十八條規(guī)定“計算機(jī)軟件、信息網(wǎng)絡(luò)傳播 權(quán)的保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。”這種由法律授權(quán)國務(wù)院制定有關(guān)行政法規(guī)另行規(guī)定的做法，與國務(wù)院自行制定有關(guān)行政法規(guī)的情形略有不同。此類行政法規(guī)的法 律效力與授權(quán)的法律，不但有著法律與行政法規(guī)的關(guān)系，還有著類似一般法與特殊法的關(guān)系。在法律效力上，特殊法有規(guī)定的依照特殊的規(guī)定適用，特殊法未作規(guī)定 的，依照一般法的規(guī)定適用。因此，對計算機(jī)軟件作品的合理使用應(yīng)當(dāng)依照軟件條例第十七條的規(guī)定施行。但是，著作權(quán)法毫無疑問又是軟件條例的上位法，在必要 時，對軟件條例某些規(guī)定不明或者未作規(guī)定的事項(xiàng)，最高人民法院可以根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，對軟件糾紛案件適用法律問題做出必要的司法解釋。如在審判侵犯軟件 著作權(quán)糾紛案件中，常常需要運(yùn)行雙方爭議的軟件給以判斷，而運(yùn)行就涉及到復(fù)制，而這樣的復(fù)制不應(yīng)當(dāng)經(jīng)過許可和支付報酬。在國際范圍內(nèi)法庭審判類似案件都認(rèn) 為此種使用復(fù)制，屬于合理使用范圍[11]。但2001年軟件保護(hù)條例度此卻未作規(guī)定，造成審判的不便。然而，我國著作權(quán)法的合理適用規(guī)定中，有國家機(jī)關(guān) 執(zhí)行公務(wù)非商業(yè)目的合理使用內(nèi)容。最高人民法院根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，就可以就前面提到的情形做出司法解釋，以彌補(bǔ)軟件條例規(guī)定的不足。

　　 軟件保護(hù)條例第十七條規(guī)定，為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許 可，不向其支付報酬。這就是說，在學(xué)習(xí)、研究軟件的設(shè)計思想和原理的范圍內(nèi)，安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件，屬于合理使用范圍。從該條規(guī)定 可以認(rèn)為，在我們前述討論的最終用戶法律責(zé)任問題中，仍有考慮是否為合理使用的必要。如果屬于合理使用規(guī)定范圍的行為，即使是非法的軟件最終用戶該范圍行 為也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

　　 關(guān)于《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十六條規(guī)定的軟件合法復(fù)制品所有人享有的裝入、備份、必要修改的權(quán)利，有觀點(diǎn)認(rèn)為也屬于合理使用的范圍。筆者認(rèn)為，這 些權(quán)利都是附隨合法復(fù)制品所有人取得的該軟件使用許可權(quán)而來的，與合理使用客體范圍、目的、權(quán)利來源等都不同。所以，本質(zhì)意義上的合理使用不應(yīng)當(dāng)包括軟件 條例第十六條規(guī)定的軟件持有人的權(quán)利范圍。

　　 四、關(guān)于訴前禁令、證據(jù)保全與侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎恪?/strong>